建設工程勞務分包與專業工程分包的區别與應用

　　伴随建設工程市場的競争，無論是傳統的大型國有建築企業還是新興的私營建築企業紛紛轉變原有的工程建設管理模式，其中重要的一個方面就是減少一線自有工人的數量，僅僅保留管理和技術人員。建築企業在項目施工用工上也逐漸由最初的“臨時工”到包工頭組織施工隊再到現在的勞務分包企業的勞務承攬的過程。勞務分包雖經過幾年的發展，但實際的工程管理過程中還存在着一些問題，有必要進行一些探讨，以利于對勞務分包的理解與應用。
　　一、勞務分包的的概念
　　“勞務分包”一詞目前還沒有法律或者法規對其作出明确的定義或者在具體的條文中進行規定。《深圳市建築勞務分包管理暫行辦法》對“勞務分包”的定義為，“施工總承包企業、專業承包企業将所承包建設工程中的建築勞務作業發包給具有勞務分包資質的建築勞務企業的活動”。2001年建設部頒布的《建築企業資質管理規定》正式提到了“勞務分包”。将勞務分包與施工總承包、專業承包共同組成建築企業三個資質序列。從建設部這一規章可以看出，建設部将建築勞務企業定性為建築企業。可見構成勞務分包的要素有：1、承擔勞務的企業必須有建設主管部門認可的相應資質；2、勞務分包的民事法律關系的相對人是施工總承包企業或者專業承包企業，不可能是直接從建設單位承攬工程；3、勞務分包的内容或者标的為建設工程施工中的勞務，而不含技術、質量等。勞務分包是建設工程承包或者建設工程專業分包履行過程中工程承包人或者專業分包人通過将其承擔的工程施工任務中的勞務委托勞務分包人完成形成的民事法律關系。勞務分包是附随于建築工程承包或者建築工程分包，不可能獨立出現。同時建築勞務分包體現的隻能是勞動操作這一勞務内容，不能體現與建築工程承包有關的技術、管理等智力勞動這些核心内容。
　　二、貴州勞務分包與專業工程分包的區别
　　專業工程分包是工程承包人将建設工程施工中除主體結構施工外的其他專業工程發包給具有相應專業資質的施工企業施工的行為。專業工程分包與勞務分包具有一定的共性同時也存在一定的區别。在共性方面，首先，在目前有關部門的規章和文件中均将兩者劃歸分包的範疇，強調兩者分包的特性；其次，勞務分包和專業工程分包一樣，其分包的基礎為承包人從建設單位獲得工程施工的合同；再次，法律性質上勞務分包與專業工程分包均屬于承攬合同關系，而不是勞務工與總承包人或者專業承包人形成勞動關系。
　　勞務分包與專業工程分包之間的區别主要有：
　　1、勞務分包與專業工程分包最核心的區别就在于分包合同的内容或者标的不同，兩者涵蓋的範圍有明顯的卻别。勞務分包的内容僅僅為工程施工中的勞務部分。專業工程分包則包含完成專業工程的所有工作包括提供專業技術、管理、材料的采購等等。專業工程分包的内容一定包含勞務内容，勞務分包在專業工程範圍内隻是專業工程分包内容的一部分。
　　2、在勞務分包和專業工程分包的主體選擇上是不同的。我國對建築企業施行資質管理制度。如上文，對建築企業的資質分為三個序列，即施工總承包、專業承包、勞務分包資質。勞務分包要求勞務分包企業具有勞務分包資質，而專業工程分包要求專業承包企業具有專業承包資質。
　　3、法律對勞務分包和專業工程分包的管理不同。《建築法》中對專業工程分包有明确規定。要求對分包的專業工程在承包合同中約定或者得到發包人的同意。雖然目前對勞務分包的規定并沒有上升的法律層面，但是最高人民法院在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》中規定“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求确認無效的，不予支持”。 可見最高人民法院在案件審理中是認可勞務分包行為的。
　　4、專業工程分包允許将其承包的專業工程施工中的勞務分包給勞務分包企業，但是不得将專業工程本身再分包。勞務分包企業不得将其承包的勞務再分包或者轉包。
　　4、在勞務分包企業履行勞務分包合同中的勞務義務後獲得的是勞務報酬和一定的勞務管理費用。專業工程分包企業在履行了工程分包合同後獲得的工程價款中除勞務報酬部分外還有提供的技術、管理、材料等費用。這一區别也是由勞務分包與專業工程分包的内容決定的。
　　通過上面的闡述可以看出，勞務分包與專業工程分包并沒有嚴格的界限。一方面，界限的模糊在有些情況下造成合法的勞務分包被認定為違法分包；另一方面，也為違法分包提供了由頭和外衣。勞務分包的出現以及發展的背景決定了勞務分包的先天不足。勞務分包是建築企業在惡劣的市場競争中為擺脫包袱降低成本，轉嫁風險所采取的手段。早期通過減少自有職工人數，大量聘用臨時工或者包工頭組織的施工隊。随着欠薪問題引發的社會問題越來越嚴重，進而形成了勞務分包企業和勞務分包的形式。建築企業的技術以及管理是與具體的施工聯系在一起的，并不能完全獨立或者分開。建設單位将圖紙提供給施工單位，就是要求施工單位利用自己的技術、管理知識完成工程。勞務分包其本質是認為将施工這一整體行為區分出單獨的勞務部分，本身并無科學依據支撐。貌似是通過勞務分包企業相關制度的建設保護勞務工的合法權益，實質上是幫助施工企業擺脫勞動用工的風險，損害了勞務工的實際利益，将風險由處于關系鍊條最低端的勞務企業承擔最終也就是由勞務工承擔。可以說，勞務分包這一形式并沒有解決建築市場中勞動用工的亂象，反而将其中的法律關系複雜化。
　　三、勞動分包應用中的幾個問題
　　1、勞務分包的主體有特殊規定，因主體不适格引發的風險。我國對建築企業施行資質管理制度。勞務企業雖是這幾年才發展起來，但自2001年以來建設部已經将資質管理制度适用于勞務企業。由于我們傳統的用工形式是包工頭帶隊，在一些工地仍然存在建築施工企業将勞務直接分包給包工頭的現象。在這種情況下将給建築施工企業帶來巨大的潛在風險。這些風險主要有：（1）發生糾紛後，勞務分包合同被認定無效；（2）發生安全生事故、工傷事故後，造成施工單位直接承擔責任；（3）包工頭的行為随意性大，易發生拖欠工資、攜款潛逃等事件；（4）易發生通過非法手段獲取合同外利益或者在缺乏利潤時失去誠信拒不履約的行為。
　　為避免主體不适格的風險，作為建築施工企業對勞務分包應引起重視。應改變我們以往的用工習慣，将勞務用工的範圍限定在經合法注冊并獲得相應資質的勞務分包企業上來。使用有資質的勞務分包企業提供的勞務，一方面，雙方的法律關系為承攬關系，從業人員與施工單位并不存在直接的勞動合同關系，避免直接用工所帶來的風險。同時，從法律上講，勞務企業與其員工之間的屬于勞動關系，勞務企業的欠薪與施工單位并沒有任何法律關系。工人也不應該直接向施工單位讨要工資。現在為解決拖欠工資問題，有關政府部門撇棄施工單位與勞務企業之間的勞務合同，要求直接向勞務工支付工資的行為，其實質并無任何法律依據，這隻是有關部門為解決欠薪問題的所采取的簡單粗暴手段而已。
　　2、勞務合同約定工作内容不嚴謹，導緻勞務分包被認定為違法分包或者轉包的風險。勞務分包的出現和發展的背景就是建築市場的惡性競争，風險不斷增加的環境下，建築企業為降低成本和風險，将本應具有的勞務工人排除在企業職工的範圍之内。在早期将風險完全抛給包工頭後，引發了一系列的社會問題，未解決這些問題，規範勞務用工，才出現的勞務分包企業。建築工程施工本身就屬于勞動密集型行業，其管理、技術與勞務本身就是一個整體，并不存在明顯的界限，也無法人為地将其區分開來。作為不是在正常環境下誕生的一類企業，必然會存在先天的不足。不足之一就是，什麼範圍分包内容屬于勞務分包？現在勞務分包的趨勢是，施工企業希望勞務企業承擔越多的工作約好，以降低自己的生産管理成本。正如上所述，由于界限的模糊，既有可能造成雙方簽訂的合同被認定違法分包或者轉包無效。
　　為避免該風險，在簽訂勞務分包合同時一定要對分包的範圍或者内容的表述進行仔細的推敲，明确将與技術、主要設備、材料、工程管理等方面的工作從分包合同中區别出來，将勞務分包的範圍嚴格限定在勞務這一範圍上來。這一“度”的把握需要我們的合同管理人員結合日常的管理經驗，在簽訂合同時仔細研究。
　　在建築市場中，現在存在大量以勞務分包名義行轉包或者違法分包之實的現象。建築法等法律法規嚴格禁止對工程進行轉包，同時對專業工程分包在程序上也嚴格加以限制。為了達到轉包或者違法分包的目的，一些人希望利用勞務分包的自身的缺陷，為違法行為披上合法的外衣。但這一目的能否在實際中實現值得思考。我們已經說過，勞務分包中的勞務并沒有嚴格的界限。在正常的勞務分包中也極易被認定為違法分包或者轉包，實質的轉包和違法分包并不能通過勞務分包的表象蒙混過關。隻要我們仔細研究雙方簽訂的合同條款的實質内容也就很容易分辨出其中的違法行為來。之所以現實中會出現大量勞務分包式的轉包和違法分包，是因為認定違法分包或者轉包并不會給建設單位帶來實質上的好處，建設單位一般也不會主動提出，其最終關心的還是工程的質量、造價以及工期。但是我們仍不應忽視這中間隐藏的風險。一旦建設單位為了達到某種目的，通過認定勞務分包為違法分包或者轉包，将會給施工單位帶來巨大的違約風險。
　　3、包工頭挂靠勞務企業給施工代為帶來的風險。和施工企業挂靠一樣，勞務分包的挂靠也同樣會帶來各種各樣的風險，對施工單位來講，将勞務分包給挂靠的包工頭其必然會面臨較多的風險。首先，包工頭與挂靠的勞務分包企業之間僅僅存在繳納和收取管理費的關系，勞務分包企業并不會真正關心包公頭是否會全面的履行勞務分包合同。勞務分包企業的管理體制并不能在勞務施工過程中真正的得以貫徹執行，勞務分包企業的履約能力并不能反映包工頭的實際履約能力。其次，包工頭在履行勞務分包合同過程中可能僅僅追求經濟利益，并不會關心企業的信譽等品牌利益。在履行合同過程中，如果出現無利可圖，無法獲得預期的經濟利益時，誠信較差的包工頭往往選在各種手段不履行合同或者要求在合同約定之外獲得利益。這也是為什麼施工企業與勞務分包企業（包工頭）經常出現的糾紛并非合同約定不明或者沒有約定造成的，而是直接要求增加工程款或者不繼續履行合同。如以拖欠工人工資為由到有關部門上訪、攔路、圍堵工地等。再次，勞務分包管理不善，發生安全、質量事故。由于勞務分包的包工頭并沒有一套有效的管理班子，對工人施工的管理是一種簡單的粗放的管理。同時工人流動大，技術以及安全培訓不到位，發生安全、質量事故也是在所難免。一旦發生安全、質量事故造成停工或者有關部門的處罰将會給是施工企業造成重大損失。
　　4、勞務作業被違法轉包分包帶來的糾紛風險。現在的建築市場在施工的各層次都存在違法轉包或者分包的情形存在。現在的勞務分包市場同樣存在大量的違法轉包或者分包的情形，并且不易被察覺。現在的勞務分包企業的用工并沒有擺脫“包工頭”帶隊等形式。大包工頭帶小包工頭，小包工頭帶老鄉親友的組織形式，勞務分包企業實際上也并不直接對工人進行管理。如果勞務分包企業将勞務分包或者轉包給他人，然後又以分包企業勞務隊的表象出現，施工企業也很難拿出确切的證據證明存在轉包或者分包。但是進行勞務分包、轉包的小包工頭無法從勞務分包企業或者勞務報酬，必然會通過各種手段去索要勞務報酬。如果是理性的小包工頭可能會通過訴訟要求勞務分包企業支付拖欠的勞務報酬。根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》的規定小包工頭也可以将施工單位也作為被告起訴，要求施工企業在未付的工程款範圍内承擔責任。如果施工單位能夠嚴格按照合同約定向勞務分包企業支付工程款，最終并不會因此承擔責任，但是畢竟為處理該訴訟事宜需要付出精力和費用。如果遇到不理性的小包工頭，可能并不按照法律規定進行維權，而是通過吵鬧、上訪、堵路等手段直接要求施工企業支付勞務報酬，結果往往造成施工企業非常被動，甚至難以挽回的損失。
　　以上是對勞務分包中可能遇到的幾個問題做的簡單介紹。
　　貴州勞務分包和專業工程分包本身似乎并不應存在混淆，但是建設工程自身的複雜性決定了勞務分包和專業工程分包有着千絲萬縷的聯系，也需要我們在實踐中對兩者的特性進行歸納，以期不會因未能有效區分造成法律上的風險。在勞務分包過程中，無論是施工企業還是勞務分包企業都應注意其中可能存在的風險，注意風險防範。在不能改變整個建築市場大環境的情況下，勞務分包企業或者施工企業隻能通過提高自我的風險的防範意識以及防範能力，來減少風險，這也是體現企業管理能力與水平的關鍵所在。